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[国际私法笔记讲义] 2011年司法考试《国际私法》重点考点归纳

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发表于 2011-1-15 15:09:59 | 显示全部楼层 |阅读模式
  一、国际私法的主体

  1.自然人

  (1)自然人的国籍:参见国际法二十一

  (2)自然人的住所:我国民事法律规定,自然人以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地和户籍所在地不一致的,经常居住地视为住所。当事人有几个住所的,以产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

  2.法人:我国对法人国籍的确定采取登记地说。对法人住所的确定采用主要办事机构所在地说。

  3.国家

  4.国际组织

  二、冲突规范

  1.特点:是法律适用规范、是间接规范、具有独特的结构

  2.结构:范围、系属、连接词

  3.类型:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范。

  三、常用的系属公式

  1.属人法:常用连接点为国籍、住所、惯常居所

  2.物质所在地法:常用连接点为物之所在地3.行为地法:常用连接点为合同缔结地、合同履行地、婚姻举行地、侵权行为地

  4.法院地法:常用连接点为法院所在地

  5.最密切联系地法:常用连接点为最密切联系地

  6.旗国法:常用连接点为船舶、航空器上的旗帜国

  四、准据法

  根据民通意见192条,当需要适用其法律的外国不同地区实施不同法律的,应先根据该国的区际冲突规则加以确定;如该国法律未作规定,适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

  五、反致的类型:

  1.直接反致:甲→乙

  2.转致:甲→乙→丙

  3. 间接反致:甲→乙→丙→甲

  4.包含直接反致的转致:甲→乙→丙→乙5.完全反致:只限于英国

  注意我国不适用反致制度。

  六、外国法的查明

  1.由当事人提供

  2.由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

  3.由我国驻该国的使领馆提供4.由该国驻我国的使领馆提供

  5.由中外法律专家提供

  通过多种途径仍不能查明外国法时,适用我国法律。

  七、法律规避

  民通意见194条规定,当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。

  八、公共秩序保留

  民法通则150条规定,依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

  九、法律适用

  1. 自然****利能力和行为能力:中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。在定居国从事的民事行为,适用定居国的法律;回到中国从事民事行为,适用中国法律。

  2.法****利能力和行为能力:注册登记地国家的法律

  3.时效:冲突规范确定的民事法律关系的准据法

  4.不动产的所有权,适用不动产所在地法律。不动产所有权、买卖、抵押、租赁、使用等民事关系均适用不动产所在地法律。

  5.船舶、民用航空器所有权、抵押权:船旗国。光船租赁以前或光船租赁期间抵押的,适用原登记国法律

  6.船舶优先权、民用航空器:受理案件的法院所在地

  7.合同:条约优先适用原则、意思自治原则、最密切联系原则、国际惯例补缺原则。注意在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

  8.侵权行为:侵权行为地法原则、当事人共同属人法原则、双重可诉原则、法院地法原则、船旗国法原则。

  9.票据:汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。票据的背书、承兑、付款、保证等票据上的行为应该适用行为地法律。票据追索权的行使期限,适用出票地法律。票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具证明的期限,适用付款地法律。票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

  10.海事关系:船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。共同海损理算,适用理算地法律。海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。

  11.婚姻家庭:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

  十、协商和调解

  协商没有第三人的介入,调解在第三人的介入下进行,调解书和和解书具有合同的效力。在诉讼中或者仲裁中达成的调解书具有强制执行的法律效力。

  十一、国际商事仲裁

  1.国际商事仲裁需有有效的仲裁协议

  2.当事人可以向仲裁委员会提出回避申请,由仲裁委员会主任决定是否回避。

  3.仲裁原则上应开庭不公开审理

  4.由证据所在地的中级人民法院进行证据保全

  5.裁决依多数意见作出,不能形成多数意见时依首席仲裁员的意见裁决。一裁终局。

  6.当事人向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行

  十二、承认和执行外国仲裁裁决

  1.申请执行的管辖法院为败诉方住所地中院或财产所在地中院。

  2.拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由

  (1)当事人无行为能力,仲裁协议无效。

  (2)未适当参与。

  (3)超范围仲裁。

  (4)程序有缺陷。

  (5)裁决未生效。

  (6)争议事项为不可仲裁事项(依执行地国法)。

  (7)与执行地国公共秩序相抵触。

  3.申请执行的期限:双方均为法人或其他组织的为6个月,否则为1年。

  十三、涉外民事诉讼

  1.在中国进行的涉外民事案件的审理,应该使用中华人民共和国的通用语言、文字,当事人要求提供翻译的,可以提供翻译。但是费用由当事人自己承担。

  2.外国人或无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

  3.在中国领域内为没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中国的律师或者其他人代理诉讼的,从中国领域外的或者托交的受权委托书,必须经过所在国的公证机关证明,并经中国驻该国的史领管认证,或者履行中国与该国订立有关条约中的证明手续之后,才具有效力。

  4.可以一事再理和一事两诉
发表于 2011-3-16 10:26:13 | 显示全部楼层
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