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[葵花书学习讨论] 2010年司法考试《民法》民事权利重要内容概括

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发表于 2010-8-6 12:48:01 | 显示全部楼层 |阅读模式
  民法重要考点民事权利是司法考试的重点,下文从民事权利具体内容和民事权利的保护两方面入手为考生们精讲。  w# ?% k8 [3 z# Z3 T7 Q2 D/ l
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  一、民事权利具体内容
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  民事权利的基本分类:支配权、请求权、抗辩权、形成权。0 D; ^7 V" t( N+ i$ F
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  这是以民事权利的作用为标准的分类,这一分类,不仅是民事权利最基本的分类,其各自的体系汇总起来也支撑起整个民法的框架体系,因为民法本身就是一部权利法。
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  此外,这四个权利体系本身也囊括了很多基本的民法理论,是每年司考的必考对象。这里以我国现行民法规定为中心,系统总结一下四大权利体系,以求融会贯通。
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  (一)支配权! r! q# p( \/ a: K' j! s: u
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  支配权,是权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并享有其利益的权利,主要包括物权、知识产权、人身权。
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$ d( @8 L0 u$ b6 t& N  其特点是:  |* h/ B/ I! Z) Z  p! b

  S' f3 L* U" A5 M& N5 i1 I- B  1.客体是特定的,包括物、智力成果、身份利益、人格利益;9 c& T- D/ D9 \2 [' _; I
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  2.权利主体是特定的,如张三拥有一栋房子,则该房屋所有权人就是张三一人。;/ v2 C+ A  t6 U4 W; V% y
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  3.义务主体则是不特定的,是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的,故又称对世权、绝对权;
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  4.实现权利不需要义务人的积极作为,义务人只负担消极不作为义务;. h0 j" o, |" H$ }+ [. L3 W/ V

. q8 v: {2 j) H5 m  5.具有排他效力,故又称绝对权。" s: y2 G0 n( T

1 I! o  b+ l4 p5 X4 r: F4 E  6.支配权常常是确认之诉的对象。比如两个人就一栋房屋的所有权归属产生争议的,就需要其中提起确认之诉来确定法律上的归属。支配权受侵害的,也会产生给付之诉 ,如物权、知识产权、人身权受侵害产生损害赔偿请求权,权利人提起给付之诉请求赔偿。此时,支配权就是该请求权的基础性权利(《物权法》第33条、第37条)。) ~. x8 d# B4 [! s( D+ w
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  (二)请求权9 u' J: s8 T6 E% s1 ~! V8 S# Z/ g
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  请求权,是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。其特点是:
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  1.具有相对性,权利人与义务人都是特定的,其效力仅仅及于当事人之间。- M, z+ e# H% h; c5 Z8 m
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  2.具有非公示性;如合同债权是私密的。
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  3.客体为行为(作为、不作为),如买卖之债的客体就是交付行为,运输之债的客体就是运输行为;标的(标的物)为物等权利义务指向的对象,如彩电买卖合同之债的 标的(物)就是彩电本身。+ T2 r  N" m  ~- [! p4 `
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  4.大多表现为实体权利。
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  请求权作为独立的实体权利,连接了实体法与程序法的权利,民事诉讼分为三种即确认、给付、变更之诉。这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础 就是请求权。' e  H9 t6 C3 x  I: l

* g7 c, u4 n7 e- _' f9 {  请求权可以独立存在,也可以只是某权利的内容(权能)。请求权与债权的关系是:请求权是债权的主要内容,但债权又不限于请求权,债权的权能除了请求权之外,还包括 受领等权能。所以,债权请求权因时效而消灭或者不受保护的时,债权仍然可以继续存在(自然债权),债务人仍为履行给付者,不得以不知时效经过为理由而主张返还(《 民法通则》第138条、《民通意见》第173条)。请求权既然可以是某权利的内容,说明它是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。3 z( D- [& {! f8 N6 y

! a$ G5 f+ p4 I9 H# n  请求权因基础权利的不同可分为:
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+ y8 y9 q* x1 g& q1 i' g  1.物权请求权。包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权(物权法第34-36条)。7 a0 E" H: M& G( H1 [
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  2.债权请求权。包括合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理之债请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权.( D, i+ N9 M% C3 O
+ W4 T7 f9 q, k
  3.占有保护请求权。包括占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权(《物权法》第245条第1款)。
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* e# Y# ?9 Z8 T8 f& t  4.人格权和身份权法上的请求权。人格受到侵害而产生的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权,以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权;% m' y/ L- N' }% g
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  5.知识产权法上的请求权。知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
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  上述几个请求权中,最有司考价值的是前三个。三者之间有许多区别:8 h+ X' q* W7 y; W, b" S; ?3 w
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  1.发生的基础权利不同:分别基于物权、债权与占有而生。
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% z1 z6 H& ~' D0 T1 i" T* }  2.权利主体不同:分别是物权人、债权人、占有人。
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  3.与时效期间的适用关系不同——物权请求权不适用诉讼时效期间与除斥期间,债权请求权适用诉讼时效期间,占有保护请求权中的占有物返还请求权适用除斥期间(《 物权法》第245条第2款)。' a, S3 q$ r8 F( ]# a, K8 M

: i+ V) ^) Q6 t  k; P& l; n  4.制度功能不同——债权请求权的功能在于补偿债权所受到的损害,物权请求权、占有保护请求权在于回复到物权与占有被侵害前的状态。  `# U. _* k! L: {6 b& Q5 Y

. a3 X+ C$ n' X: ?- [  5.发生的构成要件不同——物权请求权、占有保护请求权的发生不以责任人有主观过错为要件,债权请求权的发生通常以责任人有主观过错为前提。  G8 W: X5 e. U

& |/ \9 P* b, u. y5 C' _  请求权在司考中的一大考点是与诉讼时效制度的关系。诉讼时效适用的对象就是债权请求权。
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  (三)抗辩权
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  又称异议权,是指对抗对方的请求权的权利。可以说,请求权与抗辩权是矛盾的,抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。其特征:
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  1.其行使以请求权的行使为前提,没有请求权的行使,抗辩权自无必要行使。所以在前面的双务合同三大抗辩权中,比如我们强调行使先履行抗辩权的一方,前提是对方先要求其履行合同义务了,才能行使。
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- P7 N' n0 V+ S  2.抗辩权为私权,是否行使完全由当事人来决定,不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。所以,就很好理解在诉讼时效制度中,为什么债务人不主动援用诉讼时效已经经过的,法官不得主动释明更不得主动援用之。! L- |( D* P& F) F: V

! X! u; L, S+ s" ~' F, @1 A: Z  3.抗辩权的行使有一定的期限限制,该期限要么由法律规定,要么推定为合理期限。所以就很好理解《诉讼时效解释》第4条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效 抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”' c+ }6 ^6 W* C' y

7 X$ {/ u! ^/ n, P: h- ~1 c9 M9 i* A  最后特别注意:抗辩权的作用在于对抗而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下,抗辩权无从行使。故而,在权利已经 消灭的情况下,不适用抗辩权。如甲欠乙1万元,一年后甲已偿还,后乙又要求甲再给付1万元,甲予以拒绝,否认自己欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权,不属抗辩权。
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* V5 ?* k- L/ G- r2 R" Q  根据不同的标准,抗辩权可以分为不同类型,主要分为永久性抗辩权与延期性抗辩权
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  1.永久性抗辩权。又称消灭性抗辩权,指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利。例如:诉讼时效已届满,债权人甲请求债务人乙给付,乙提出诉讼时效已届满的证据,这就是行使永久性抗辩权的行为,这种抗辩权可永久行使。又如,若存在合同请求权时,合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。  l7 K. [$ H( T2 w  H3 E% u) t
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  2.延期性抗辩权。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提出抗辩权,而非永久可以抗辩。司法考试中的四大抗辩权,即《合同法》上的同时履行抗辩权 、先履行抗辩权、不安抗辩权和《担保法》上的一般保证人的先诉抗辩权,均属于延期性抗辩权.! C. A/ r3 ^; Q# F- [& c' E

, s% v1 Z  |: ?* h  l  (四)形成权
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  1. 基本理论
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4 ?, q' ^% z' q! o2 X6 F  形成权,是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力,否则,权利人虽享有该权利但不行使,不会影响 现存的法律关系。
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  形成权的行使不以相对人的同意为要件,仅仅取决于权利人的单方意志,所以必须对其行使期间作出严格限定。这一期间就是除斥期间,由法律来规定。依此期间,权利人逾 期不行使将导致形成权本身的消灭。期间的长短如法律没有明确规定,则依当事人的约定期间;无约定,应在合理期间内行使,否则权利即告消灭。如《合同法》第95条规定 :“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。”“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内 不行使的,该权利消灭。”。7 C) [' x+ @, m) T% f" i$ r

( G! x: \$ @  b$ o" S8 y  形成权的生效不以相对人的同意为要件,但后者可以有权提出异议。该异议也必须在法定、约定的期间提出,否则不受支持。理解这一点,就就很好理解这个条文——
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% @1 `) d' V& v! l& ?/ @  合同法解释二第24条:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民 法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”
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; G9 \4 N* [0 q, X0 h$ k9 W  另外,形成权的行使还要遵循两条规则:
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/ ]% F5 E  z. H$ E& Y  T/ l  一是不得附任何条件或期限。所以才有《合同法》第99条第2款的规定,“当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”4 A! ]: D% E  o9 ^% J  w  Y- G7 t
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  二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效,故无所谓撤销。但在到达对方之前,意思表示尚未生效,故可以撤回。
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  2.特征
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  (1)形成权的行使通常表现为单方明示行为即通知的形式,但也可以以推定形式(《合同法解释二》第12条)或者默示形式(《继承法》第25条第2款、《合同法》第 171条);
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  (2)通知的单方意思表示一经到达对方即为生效(《合同法解释二》第11条)。
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. k/ t6 a. \2 [! c) a  (3)效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;
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  a( B+ h+ a! S  (4)形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;% l+ _2 e% T- G# k. y1 C4 n! }4 e- w1 P; V

/ ~# K- ~# e+ q. c* Q8 e% x  (5)形成权的行使总是有约定或者法定的除斥期间(《合同法》第95条)
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 楼主| 发表于 2010-8-6 12:48:24 | 显示全部楼层
  3.理论分类
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2 n% d+ m) G, ^4 |8 I% O5 x0 |! ]  (1)法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权;约定解除权不多见,如约定合同解除权(《合同法》第93条第2款)。
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, {1 N$ s$ Q  E8 q# d( Y1 p  (2)通过诉讼行使的形成权与非通过诉讼行使的形成权。绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权(《合同法》第47~48条、第51条、第96条、第186条、第192条) 。通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院(仲裁机构、其他公权力机关)提起诉讼等,经过后者的确认才能发生法律关系变动的法律效果,如可撤销合同撤销权、债 权人撤销权、可撤销婚姻撤销权的行使等(合同法第55、75条,婚姻法第11条)。此种行使方式是形成权的例外形式,强调通过诉讼渠道,一是对第三人意义重大;二是为了避免发生纠纷。9 }9 R  N1 n- a, G3 m/ n4 v# P

" }1 X2 D- S$ I# u, b  (3)财产法上的形成权与身份法上的形成权。财产法上的形成权又包括两类:
* t  j- x2 O; c: Y& y* }
. X" j! a3 f. M# M( s  ——债权性形成权,包括追认权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵销权、免除权等;) f0 m5 `' E, o0 v) ~( x

; p+ U- x9 ?' T) K  ——物权性形成权,包括物权的抛弃、典物回赎权等。
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$ Q. y, f* o! E9 U( B5 J  身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权,前者包括婚姻撤销权、请求离婚权、监护资格辞去权、遗嘱撤销权等。后者包括继承人/受遗赠人对继承权/受遗赠权的抛弃等。
( z. n! G$ M; n9 L5 ^
- H2 |9 J' U* d  二、民事权利的保护, l  X9 j' H  I8 G
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  民事权利的保护,是指当民事权利受到侵害时,用民事保护方法防止或减少权利受到侵害,或使受到侵害的权利得到恢复。4 ]5 ?  ^0 p+ ^$ h! `: o$ y

: T6 h( T/ ~1 h  ]2 M6 B* V$ \  民事权利受到侵害时,权利人可以请求国家机关通过法定程序予以保护,这是民事权利的国家保护,又称公力救济。民事权利的自我保护,又称私力救济或自力救济,是指民事权利受到侵害时,民事权利主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法有:(1)自卫行为,是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时,权利人采取必要的措施,以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。(2)自助行为,是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定,但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的,通说认为需要四个要件:第一,为保护自己的权利;第二,情势紧迫来不及请求公力救济;第三,采取的手段适当;第四,事后及时请求有关国家机关处理。  y  ]2 J! B! f

* ]' d/ s+ M% u  【难点辨析】第一,形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类:一是债权性形成权,此种形成权依附于债权而产生,并与债权不可分离,主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等;二是物权性形成权,此种形成权是依附于物权而产生,并与物权不可分离的,主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的,主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。第二,形成权的行使方式。(1)明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使,在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。
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