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[刑法] 2006WG司法考试理论提高班讲义6-10

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发表于 2006-4-7 11:21 | 只看该作者 | 倒序看帖 | 打印

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06　　　　不要在已成的事业中逗留着！－－－巴斯德
罪过之间的相互区别" S6 F5 S5 d9 S4 M8 G
★3、过于自信过失与疏忽大意过失的区别：认识因素上的差异——对结果的发生有无认识。# q; {, ~3 I6 C6 u  i
★4、疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的发生，即行为人知否具有注意义务、是否具备注意能力。) l: K8 [1 f( }& E; U' p# s: l
5、目的犯中的犯罪目的；主观超过要素。（犯罪动机，在以情节严重、情节恶劣为构成要件的犯罪中影响定罪，但主要影响量刑）(1)走私淫秽物品罪（第152条）；(2)高利转贷罪（以转贷牟利为目的）（第175条）；(3)侵犯著作权罪（第217条）；(4)绑架罪（第239条）；(5)诬告陷害罪（第243条）；(6)诈骗罪及其他诈骗犯罪；(7)赌博罪（第303条）；(8)骗取出境证件罪（为组织他人偷越国边境）（319条）；(9)制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（第363条）；(10)行贿罪（第389条）

12、甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形？(2002年试卷二4题,单选)【答案】B6 a8 v" e% P3 M+ g' I: t
A.幻觉犯，不构成奸淫幼女罪          B.法律认识错误，构成奸淫幼女罪5 G9 |& \- E+ s0 ^+ G3 `2 M7 K4 `6 m
C.对象认识错误，构成奸淫幼女罪       D.客体认识错误，不构成奸淫幼女罪
14、甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？ (2003年试卷二4题，单选)【答案】C
A.过失致人死亡罪                      B.过失致人死亡罪与故意杀人罪(既遂)数罪
C.过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)数罪　　D.故意杀人罪
六、认识错误问题
法律上的认识错误：1、幻觉犯；2、误认为无罪；（在对社会危害性缺乏认识的时候，阻却故意）；3、罪名、量刑认识错误。" Y: y9 Z  d; Q+ y
★★事实上的认识错误：# k( ]3 @$ Y5 x) S/ C
1、具体事实认识错误：对象错误，打击错误（法定符合说。即在犯罪构成内主客观一致。数故意按照想象竞合犯处理），因果关系错误不影响定性量刑。（注意：事前故意：因果关系并未中断，以故意犯罪的既遂论处。）, k0 o! d' A% m* K- {$ x
2、抽象事实认识错误：客体错误，打击（客体）错误（判定标准：法定符合说，对于超出行为人设定的犯罪构成之外的结果不成立故意）。
16、甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？（2004年试卷二18题，单选）【答案】B( E4 f( c. I5 Q; H+ M- v7 i4 Q
A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的0 h! W6 g4 b* O2 @! ~) T: f
B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯
C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚
D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯  n" Z8 ?3 B5 {* L* m. T! B% h/ e
17、甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的？(2002年试卷二31题，多选)①①【答案】BCD9 O7 m/ ^: C) @8 |
A.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可
B.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪5 r/ u* }! x8 K/ q
C.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪6 X5 \7 S$ N: u3 E% b1 S# l& h$ G
D.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚
第四章  正当行为-----排除犯罪性的行为
  一、正当防卫
1、正当防卫的条件
★（1）起因条件：现实的不法侵害3 W9 t, t" E8 s0 |
★★（2）时间条件：法益侵害的紧迫性。在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。9 w6 f, `- k' ]# ?- {7 Z
（3）对象条件
（4）主观条件：排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。
（5）限度条件
2、防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失、间接故意（通说）。注意“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与处罚，定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，如故意伤害罪，过失致人死亡罪等，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”: V0 R9 X" @: o: [0 m! Z
★3、特殊正当防卫权：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
二、紧急避险* u9 ?7 P& }7 |% T0 K3 I1 X
1、紧急避险的条件7 `# q  c; S9 \5 h1 E3 d$ Y% l6 _
（1）起因条件：现实危险。同正当防卫一样，紧急避险不仅仅是为保护行为人本人的利益，也可以是为了保护他人的乃至国家、社会的利益；- o# G) i- l0 ?
（2）时间条件, \& N* g* o: a, R* R4 w, _) L* l
（3）对象条件
（4）主观条件
（5）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。第21条第3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。
2、避险过当及其刑事责任
3、正当防卫与紧急避险的区别3 a% _, `2 t+ q  C% u
三、其他正当行为
法令行为、正当业务行为、被害人承诺、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突。4 T4 b( ^) [  e/ c, G
案例/ l4 i5 ?  f0 w4 K  s+ {
18、甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？(2002年试卷二6题，单选)【答案】B
A.故意伤害罪                B.正当防卫6 W# p9 e3 F1 ^, L
C.防卫不适时                D.民事侵权行为，不构成犯罪, S* O. B% W2 `* f
19、刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（2005年卷二第59题，多选）【答案】ACD5 H/ ]6 O( v* _' J4 z0 H
A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫
B．"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定3 l$ L7 i! t% Z8 B
C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫: s, Y2 f/ F* g
20、张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？ (2003年试卷二12题，单选)【答案】A
A.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
B.张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当0 K( l' T  [3 \. Z: a8 O& F
C.张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
D.张某和甲的行为均构成故意杀人罪
21、根据《刑法》第20条前两款的规定，（）行为不负刑事责任；但（）必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于（）；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于（）。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于（）；关于（）的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，（）不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名；对于（），应当酌情减轻或者免除处罚。在这段话的空格中：（2004年试卷二20题，单选）【答案】B
A.2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”* L& m2 g$ h5 n, o( p3 `! f, t/ G1 q
B.2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”
C.3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”# n" y- o/ a# L" e* P& \# d6 _
D.3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”
第五章  故意犯罪停止形态8 f. [  `& H# ^7 p
一、故意犯罪的完成形态3 O3 h4 _& o1 g) n4 M& e3 U5 F5 r
犯罪完成形态即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也不应具体分析，大致说来，主要是结果犯、危险犯、行为犯，对既遂各有不同的标准。' G! s7 r5 N3 C& j* @, |5 {, G7 N/ `
第一百四十条　生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。, v. _8 z. `, F- v
　　第一百四十二条　生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
　　本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
　
二、故意犯罪的未完成形态
刑法第二十一条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。5 t. P% z/ k5 K7 I  y
　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。9 r8 b: S4 V* Z$ f; b5 f. W/ ]
1、两大难点：" r0 k3 z, ]0 Z: Z4 ]
★（1）何谓“着手”？
通说：所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为（形式的客观说）。实质的客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。
★★★（2）未遂与中止的区别：
弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。“能”与“不能”，应以行为人的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。
案例/ |4 B& u- _! f+ ^+ S/ f
22、甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：（2005年卷二第7题，单选）【答案】B& b6 p; C! G( P/ A
A．属于强奸预备                B．属于强奸未遂
C．属于强奸中止                D．不构成强奸罪/ H+ w3 Q* l8 q4 X( a
23、甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？(2003年试卷二2题，单选)【答案】D' k2 y+ |, [$ f, }
A．实行终了的犯罪未遂 B．预备阶段的犯罪中止
C．未实行终了的犯罪未遂    D．实行阶段的犯罪中止
24、根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？(2003年试卷二42题，多选)【答案】BCD
A．甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止' p8 D" Q, x1 W
B．乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止
C．丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止3 h6 y+ O) V* V5 C5 T3 o: o
D．丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止, g, P5 i! [  d
25、药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于：（2004年试卷二2题，单选）【答案】B& F/ G$ r5 i8 F6 n% O2 p! \/ V- F
A．犯罪中止       B．犯罪既遂       C．犯罪未遂       D．犯罪预备
26、下列案例中哪一项成立犯罪未遂？(2004年试卷二4题，单选)【答案】A: b0 \) n3 T8 ^3 d: t- W. R4 i
A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3 000元钱，甲得款后离开现场5 y3 S. O& X4 y# v
B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪( Y4 p0 I, K# b
C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放
D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场
27、犯罪中止可以发生在：（2005年卷二第57题，多选）【答案】ABCD' ^5 D, X0 S  O
A．犯罪的预备阶段
B．犯罪的实行阶段9 |, p2 Q4 X8 h! W; h
C．犯罪行为尚未实行完毕的情况下9 w' ~: n5 J& x5 `
D．犯罪行为已经实行完毕的情况下

春有百花，秋有月
夏有凉风，冬有雪