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[法理学笔记讲义] 2011年司法考试法理学考点精讲

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发表于 2011-4-8 10:22:07 | 显示全部楼层 |阅读模式
  Ⅰ 法的本体) ^& i" h9 e4 E4 d' \' B9 i' M
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  1.1法律职业与法的定义
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5 b2 ]" `  L! M( I  法律职业包括两个基本涵义:(1)是一种专门的行业;(2)从业者具备专门的法律知识和技能。法律职业者必须用法律方法和法律思维(其特点是根据法律通过法律程序用说理的方式来解决法律问题)来看待法律。
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  1.2法的现象与法的本质
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& q$ ~* P' V4 I9 |8 V5 `. t7 f  O# z  关于法的定义有两大类:一是非马克思主义的观点,大致有三类:(1)从法本身理解法律,特点是囿于法的现象讨论法律问题。包括规则论,命令论,判决论或预测论;(2)从法的外部解释法的根源,将法视为人类精神一般发展的产物。包括神意论,意志论如黑格尔的观点,正义论如塞尔苏士的观点;(3)从法与其他社会现象的关系角度理解法,将法作为社会的组成部分,作为一种与其他社会现象交互作用的产物。二是马克思主义的观点。法的本质含三层涵义:(1)法的正式性;(2)法的阶级性;(3)法的社会性。
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* q3 _# G! m2 E5 \$ h  1.3法的特征
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6 p3 ^9 o3 R8 o' q% X  (1)法具有规范性,这表明法是一种规范,而且是一种行为规范,同时该规范与社会关系相联系。(2)法具有国家意志性,它以国家名义产生和存在,通过有权力的国家机关制定和认可。(3)法具有国家强制性,所有规范中法的强制性最厉害、最直接,同时法的强制性与违法相联系。(4)法具有普遍性,法针对普遍的人和事发生作用。注意是在法自己的效力范围内具有普遍约束力,而不是指在国家权力管辖范围内普遍有效。如有些法律在全国范围内生效,如宪法、民法和刑法,有些则是在部分地区或仅对特定主体生效,如地方性法规、军事法规。(5)法具有程序性。
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  1.4 法的作用- ^8 y: j! T& g' I7 a$ v! c
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  法的规范作用:针对主体行为发生作用。这部分内容几乎每年都考。
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4 c+ i3 M- h* Q# b# X# k9 a3 h2 f  法的规范作用 分 类 内 容 对 象% p1 I! ^: ^+ y1 g5 K9 p! Q

3 ]) v: @& r, ]+ u/ p" z* a  指引作用 确定的指引(一般为义务性规范) 有选择的指引(一般为权利性规范) 本人的行为。例如《继承法》规定,公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或数人继承,即为有选择的指引
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  评价作用 法律具有判断、衡量他人行为是否合法或违法以及违法性质和程度的作用 他人的行为。例如法官按照法律对每一诉讼参加人的行为的评价。
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  预测作用 主要有两类:(1)预测国家对行为人的态度;(2)预测行为人相互之间的行为 人们互相的行为。例如,《合同法》颁布以后,甲、乙双方可以互相预测彼此的行为。: X7 r9 k: D# `6 A2 e( B
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  教育作用 通过法律的实施对一般人今后的行为所发生的影响 一般人的行为。例如,运用法律对违法者的制裁,对其他一般人会起到教育作用。
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1 Q0 z  b6 N/ q% v9 y# f; D  强制作用 法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用 违法者的行为。例如某人犯有杀人罪,国家通过强制力加以保障。& j* D9 e! ?( q6 m/ G7 ]

" W$ g- Z4 O  Z, n  R$ K* n+ `  法的社会作用:主要解决社会问题。如法律主要用来维护交通、保护环境、自然资源等社会公共问题。
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; ?% {: ?) ?4 G  法的作用的有限性:
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  (1) 法律是以社会为基础的,它不可能超出社会发展需要“创造”社会。(2) 法只是众多社会调整手段中的一种;(3) 法自身条件的制约,如语言表达力的局限。" F. W0 t6 H: g% H. A+ @/ i; L! y

& U0 }% C0 }4 d% W/ P/ t7 Y! t  2.1法的价值含义: (1)体现了一种主客体之间的关系;(2)能够满足人们的需要;(3)既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。
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  2.2 对法律问题的判断可以分为两类:价值判断和事实判断,要理解两者的区别以及这种区别的意义。$ B2 V, p8 ^& ?/ V
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  2.3 法的价值主要有:自由、秩序、利益和正义。
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  2.4法的价值冲突的平衡原则有: (1)价值位阶原则;(2)个案平衡原则;(3)比例原则。
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7 u# |% K3 f. }# R7 E% D: {  3.1 法的要素:包括法律规则、法律原则和法律概念。法律规则逻辑上由三部分构成,即假定条件、行为模式和法律后果,其中行为模式有三种:可为模式、应为模式和勿为模式。所有法律规则都以法律条文的形式表现,但并非任一规则都由一个条文体现。法律规则的分类:按内容的不同,分为授权性规则(包括权利性规则和职权性规则)和义务性规则(包括命令性规则,如婚姻法规定,现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意;以及禁止性规则,如宪法规定,禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产)。按规则内容的确定程度,分为确定性规则(内容本身已明确)、委任性规则(内容未明确,由相应国家机关加以确定。例如,我国《计量法》第33条规定:“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军委依据本法另行规定”)和准用性规则(内容本身未规定人们行为模式,可援引或参照其他规则。例如,我国《商业银行法》第17条:“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定”)。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可分为强行性规则(内容具有强制性,不允许更改)和任意性规则(一定范围内规则允许自行选择或协商确定)。
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  3.2 法律原则:是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则可以分为公理性原则和政策性原则;基本原则和具体原则;实体性原则和程序性原则。7 S+ L4 A* y9 E* e6 ~' t- n( D) H
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  3.3权利和义务:权利实际上是权利的要素的统一,即自由权、请求权和诉权的统一。权利义务之间的联系主要体现在以下几个方面:(1)从结构上看,两者是紧密联系、不可分割的;(2)从数量上看,两者的总量是相等的。(3)从产生和发展来看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程;(4)从价值上看,权利义务代表了不同的法律精神,它们在历史上受到重视的程度有所不同,因此两者在不同国家的法律体系中的地位有主次之分。2 s) G/ B6 K4 e

' V) \% `- G% _, s, n7 u( Z  4.1法的正式渊源是具有法定的名分且具有实际作用的法律;法的非正式渊源在形式上没有法渊源的名分,但起到了法律的作用。3 J& a& l5 b( [! d( L# D

. P  ?/ l+ |, k5 g8 i  4.2当代中国法的渊源包括:宪法;法律(国家二级大法,只有全国人大及其常委会才能制定,又分为由全国人大制定的基本法和全国人大常委会制定的其他法律);行政法规(由国务院制定,与行政法存在区别,行政法规既强调主体又强调内容,而行政法只强调内容,制定主体不限于国务院);地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件;特别行政区的法律;规章(有政府规章和部门规章之分);国际条约、国际惯例。6 B+ f6 D( t4 Y# a1 N* b- {1 Z

  D( U7 Q/ E; A  I  注意:政策在我国也是法的渊源(非正式渊源之一)。
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+ b  m2 |* i- d2 w. d7 R. o/ o# Q  4.3法律汇编和法律编纂
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  法 律 汇 编 法 律 编 纂8 a  l8 s4 E& R5 k; P4 m

7 v8 I, Y. n( A) ]9 W  概念 对已经颁布的规范性文件按照一定的目的或标准进行系统的排列,汇编成册 对散见于不同规范性文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范,进行审查、修改和补充,编纂成具有完整结构、统一的法典的活动0 K% t) n: C$ `, b
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  性质: 不是国家的立法活动 是国家立法活动
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  机构: 任何单位或个人 国家立法机关
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* T! t* T8 [+ v& Z7 s: d  目的: 便于人们查阅各种法律法规,以利于法的遵守的适用 审查、修改、补充某一部分法律规定
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  4.4法的分类:注意成文法和不成文法的区别,成文法又称制定法;不成文法不具有法的规范形式,但具有法的效力,主要为习惯法。
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5 o! i5 ?3 i% d$ V' z  5.1法律部门(部门法):划分标准是调整对象和方法。* f/ k: f/ W: Q
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  5.2法律体系中注意公法,私法和社会法的划分标准;注意法律体系不包括国际法,与立法体系和法学体系之间存在区别,法律体系主要指法的内部结构,而立法体系则是法的外在表现形式的系统,二者是内容与形式的关系;法律体系是法学体系存在的前提和基础,但法学体系比法律体系广泛得多。
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& ]3 w8 I5 ]+ U, I  5. 3现代中国的法律体系:注意与法的渊源的区别,6. 法律体系更强调法律本身的实体内容,而7. 法的渊源则强调法的外在表现形式。' {# A! j+ c8 X2 a; F* h+ J% M

+ }! N9 v! i+ S! z$ e5 A  6.1法的效力即法的约束力,可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。+ D, E* q  _1 y: A" e' Z2 r

* D7 O+ x" V1 C5 n/ K' D, N% N  6.2法对人的效力:各国在实践中采用以下四种原则,即属人主义、属地主义、保护主义和以属地主义为主,与属人主义和保护主义相结合。我国采用最后一种。% C; ^3 S: U9 d" }# }7 F* D/ X$ @9 e

8 l1 W2 \+ j/ E7 W3 a  6.3法对空间的效力:有效范围不超出主权范围,包括本国的领土及其延展的领土。' s$ W2 N: P. a! G* U
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  6.4法的时间效力:生效时间主要有三种(1)自公布之日起生效;(2)规定具体生效时间;(3)规定符合一定条件时生效。法的溯及力:目前各国采用“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或处刑较轻的,适用新法。
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) {$ B" {; [" W# B# l6 @% p3 d  7.1法律关系强调合法性和精神意志关系,同时是特定法律关系主体之间的权利义务关系。5 k( D2 T' {& U. a) `! d) T& D8 _
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  法律关系的分类有:(1)调整性法律关系(如民事法律关系)和保护性法律关系(如刑事法律关系);(2)纵向和横向法律关系;(3)单向、双向和多向法律关系;第一性和第二性法律关系。; r5 W+ W$ ~% d
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  7.2我国法律关系主体包括:公民、企事业单位、社会团体和国家机构,国家。法律关系主体的构成资格是权利能力和行为能力,行为能力可分为三类:完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。+ r* @. [$ n' H, T8 ~
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  7.3法律关系的内容即法律关系主体之间的法律权利和法律义务。7 _' [/ j% ]4 \: w- }
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  7.4法律关系的客体主要包括:物(此处的物不是哲学意义上的,专指独立于人的主观之外的客观存在的能为人所掌握调控的具有财产价值的那些物,尤其是它能为人所控制);人身;精神产品;行为结果。
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  7.5法律关系产生、变更和消灭的前提条件是法律事实,可分为法律事件(强调客观方面,例如人的出生便产生了父母与子女之间的抚养关系和监护关系)和法律行为(强调主观方面,如犯罪行为产生刑事法律关系)。& @3 P0 s; r4 e& e  H

9 d. h, K5 J/ n- I. u  8.1法律责任是由于主体的行为引出一种事实所应承担的法律上的负面结果。这表明法律责任同法律义务联系更为紧密,同时与国家机关的权力的联系也很密切。
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, M! `, e# O# `; e, N. D& y  法律责任的种类:刑事责任;民事责任;行政责任;违宪责任(违宪主体主要是国家机关和执政党,公民权利受到侵犯并不直接构成违宪)。
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; v: Q& L" D6 N3 ^/ K+ R  8.2归责与免责:归责原则可以归纳为八个字:合法、公正、有效、合理。免责不是责任没有了,而是不予追究。免责可以分为:时效免责;不起诉或协议免责;自首、立功免责;因履行不能免责。
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4 P4 j: f* [& _* ~% o5 ~. M. @  8.3法律责任与法律制裁的区别3 |& S8 t* M) o7 ]6 X& k0 [
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  概念 由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果 由特定的国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施! s+ c2 {9 n- O) O7 b; J3 C

/ v9 K8 G: ^6 \  种类 (1)民事责任;(2)刑事责任;(3)行政责任;(4)国家赔偿责任;(5)违宪责任。 (1)民事制裁;(2)刑事制裁;(3)行政制裁;(4)违宪制裁(承担主体主要是国家机关及其领导人员)
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% `4 p  Z6 h8 e  ?  ?! Y  关系: 法律制裁是承担法律责任的重要方式。法律责任是前提,法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的,是强制责任主体承担否定的法律后果,惩罚违法者,恢复被侵害的权利和法律秩序。
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  区别: 法律责任不等于法律制裁,有法律责任不等于有法律制裁。
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