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发表于 2006-4-7 11:22
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2006司法考试理论提高班讲义08) W8 [, k$ `' [+ t; r; J* \8 n- e
一个能思想的人，才真是一个力量无边的人。
1 B! W; j6 `& N1 d' R# c" ?5 d, G; D' M- l
——巴尔扎克9 X g% V: g5 O1 h" C
第七章 罪数（难点：辨析和记忆）' D) y) o% a8 h- K5 p) m
6 e( G7 |. m( r0 U& N
一、罪数标准
- {' M& w x0 n* }% T$ m同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准：原则上以犯罪构成为标准，同时考虑刑法的特殊规定：（1）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？累计数额的犯罪。（2）对一个犯罪行为的评价能否包含对另一个犯罪行为的法律评价？例如故意杀人罪和保险诈骗罪，盗窃罪和信用卡诈骗罪。196条（3）是否只对一个法益造成侵害？（4）行为是否具有持续性和连续性？
, x; h* O5 Z0 o4 }二、 “实质的一罪”5 E6 j; u: w' w7 y3 F
实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为，故为“实质的一罪”。
4 f2 Z* T/ e! H r１、继续犯：" T7 o: I8 S2 ^" U! {$ Y: ~) U1 T
（1）概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指出于一个罪过，犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。犯罪行为与不法状态同时继续，始终针对同一对象、侵犯同一法益。1 C! S$ y5 H& v- Y
（2）典型例子：如非法拘禁罪（238条）
: i+ u) G1 k! [: F3 u（3）司法应用：追诉时效的起算：行为终了之日。 j( Z7 v/ t6 a1 f3 L; z
★２、想象竞合犯：（禁止一事两评价 所以从一重）
' l5 J% w- C0 L（1）概念与特征：即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态；（这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过）6 }% R: k9 ]! ?8 S. n
（2）典型例子:：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件
! A W# F0 H7 p" E: T' S4 J（3）司法处断：从一重罪处断原则
+ n; C D" B5 y) ?, w+ n* q M$ a（4）与法条竞合的区别：法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如127条与264条、224条同266条等。法条竞合的适用，原则上遵循“特殊法（条）优先于一般法（条）”，但也有极少数的例外。想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合择仅依据法条就可以作出判断。想象竞合是事实中的竞合，发条竞合则无须具体案例和事实。
# y, a9 v2 q( ], H* [5 x. U! v３、结果加重犯：
3 W8 M& T; c% k（1）概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围，根据罪刑相适应原则，而要加重处罚。结果加重犯的结构是：基本犯罪（一般为故意）+加重结果（至少有过失）=基本犯罪的结果加重犯
# M0 r1 N3 F8 F% E5 P（2）典型例子：第236条、第238条第2款等
* A& a: Y6 z0 Z5 o( M1 N三、 “法定的一罪”
/ H2 z5 O" y6 K★★集合犯（惯犯）：犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。如第303条中的“以赌博为业”（营业犯）（指以赌博收入为第一生活来源的）以及336条的“非法行医罪”（职业犯）。3 I$ J& ?; M% d v' o) |
四、 “处断的一罪”
3 W: D: V: C" z处断的一罪，即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。
; q4 B+ u8 o2 K１、连续犯：
% x1 A7 _' Q/ G; }5 Z8 M3 R* u（1）概念与特征：是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。/ _! i$ U' y* b8 D+ Y5 S
（2）司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性（主观上是出于一个总犯意、客观上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名），所以刑法理论上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样，即追诉时效问题。6 m* d6 m& L T6 o' E
２、牵连犯：
8 \1 C. z, E1 j- O; |* ~（1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连。一个行为的危险性完全集中在另一个危害行为上* W( d0 g* A- V3 N; c
（2）处理原则——一般与例外： 0 e2 c) d0 {/ m4 r9 s% B& v+ M3 D
A 一般情形下牵连犯以“从（择）一重罪论处”为处断原则，典型的如修正后的第399条第４款之规定，这是牵连犯处断的基本准则，尤其是法无明确规定的情形，都应如此；
7 B. Z2 G3 A, [' {; S, GB特殊情形下（有法律以及司法解释的明确要求）——这是牵连犯处断的例外，但也常是考试的重点所在，具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚，常见的有下列十余种：2 z7 y9 Y! Q* W9 P4 [- q/ q
基于刑事政策从重打击而并罚的有：/ @+ }0 f# {, J7 q" |) {* S
(1)有组织犯罪：组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的（前者可谓原因行为，后者可谓结果行为），以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚（见120条第2款）；组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚（见294条第3款）。3 D2 I7 X: ]: q" J) c
(2) 公职犯罪：挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚（高法1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条）。399条例外 其他并罚
) ~- ~$ |/ m2 k9 E' p. C（3）偷越国边境的犯罪：？组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚（见318条第2款）；运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚（321条第3款）；' V5 D0 w$ O* G# w, L# k
基于罪行相适应而并罚：7 O+ r7 }, y+ e( W2 U! N* }! G0 d6 ~
(1)实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。
5 _" g( y8 \: s/ g) K(2)走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（见157条第2款），但要注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的，因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待，即属于包容犯问题，而不实行并罚。走私毒品是毒品犯罪
& d" E7 b1 }& k(3)保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为（见198条第2款，行为人为了骗取保险金（目的行为），采取故意制造保险事故的方法如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为（方法行为），而该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚）；7 K3 C! [) @# L h) S
基于刑罚预防目的而特殊规定：240 241条
q) a& g! q2 Y收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的（见241条第4款，行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪活动过程之中或其后，又常常伴随的其他犯罪行为，如强行与被收买的妇女发生性关系，对被收买的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱行为的，根据本条第2款、第3款、第4款的规定，适用数罪并罚，即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚）；积极的一般预防7 v) K, Y& H H: |( K0 g6 L9 b
特殊例外：6 Z: K- O" t( t j; [
为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚（见最高法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条）；偷其他物品是牵连犯1 E& I% E( S3 @
3、吸收犯：3 {4 `) K: P- }/ S; p
（1）概念与特征：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为；（后面两种不属于吸收犯的典型形态）; S' W: i! ^/ o4 Q: F b- ^. A
（2）典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。 u! r, F; E- Z: G5 d( z* B
（3）处理原则：重罪吸收轻罪
4 L: H3 {/ s. C: I+ Z（4）牵连犯与吸收犯的区别：吸收犯大体上属于大陆法系国家刑法中的“不可罚的事后行为”（在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪），而牵连犯则比较复杂。吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性，即吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向统一的具体犯罪对象。) l! Y# q* q( A: k* H& Z
第八章 刑罚的体系
# d& j6 E: a7 f3 G! Z. m, O. M只复习32-101条精读和真题即可
: d7 w P' r6 W一、主刑1 s' y6 F, y- k* v8 r6 s0 w$ x
1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题；
6 R5 V/ `4 h6 v2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；
m) R! W8 y5 Y4 j3、死刑问题——死刑的限制：（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；“审判时”：扩大解释到羁押期间；“怀孕的妇女”：扩大解释到流产。
8 i3 {& M) l% u# H& z' r6 k（3）适用程序的限制；
4 L$ O# Q( t, @ E6 W9 c9 G4、死缓制度：死缓的法律后果——三种可能性的结局及其条件。从判决确定时起 不可抵
+ a {5 X" C$ f一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪，也就是说虽然在二年期又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能立即执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑；第三，减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”应当参照《刑法》第78条之规定的几个法定情形；最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。
7 I/ p7 q5 p* C m/ Q: t+ ]二、附加刑5 Q3 _9 t+ i) p7 Q; r, t+ y7 u
1、罚金刑：（1）罚金的数额问题与罚款可抵；（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳 为成年人不低于500 成人不低于1000
! {& Y+ {, m5 w7 U$ G$ k/ |2、没收财产刑：（1）没收财产的对象——犯罪分子个人所有的合法财产；不合法财产要收缴（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；（3）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题；（36条、60条）
6 S1 Z* h9 O8 |/ P+ \ N2 z/ e3、剥夺政治权利刑：
! B1 ^4 L% X, r! C: v（1）关于剥夺政治权利刑的四项内容（第54条），不要混淆第3项与第4项：被剥夺政治权利者不能担任国家机关的职务(既包括领导职务，也包括一般职务)，而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务仅仅限于领导职务而不包括一般职务；
6 G. h% Z9 s8 n2 o. z. E' q（2）必须剥夺政治权利的对象，有两类犯罪分子：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子，二是危害国家安全的犯罪分子；
+ Q/ M0 P$ X$ e（3）剥夺政权权利的刑期，依法有四种情形：①单独适用或者主刑为拘役、有期徒刑时，其刑期是1年以上5年以下，这是一般形态；②主刑为管制时，其刑期与管制之刑期一致，即为3个月以上2年以下，当管制是在数罪并罚的情况下，最长刑期可达3年；57条2款③主刑为无期徒刑或死刑时，期刑期为终身；④当作为主刑的无期徒刑或死刑(死刑缓期执行)被依法减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的刑期为3年以上10年以下；改为不是减为
$ O) o) Z, c( s: Y; A4 |% Y9 X) i（4）注意附加剥夺政治权利刑期在不同情形下的起算方式：①附加于死刑、无期徒刑时，不存在刑期起算问题；②附加于有期徒刑(包括原判为死缓或无期徒刑依法被改为有期徒刑的)、拘役时，其刑期从有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算（注意：在有期徒刑、拘役执行期间，政治权利依然被被剥夺，但不计算在剥夺政治权利刑期限之内），如果主刑在执行期间被假释的，剥夺政治权利刑期应从假释之日起算；③附加于管制刑的，与管刑刑同时执行同时计算刑期，也就是说，此时的剥夺政权刑期应从判决执行之日起计算(刑法41条)。5 O9 ^: p' R/ D& |! ?
第九章 刑罚的裁量
5 X5 l6 F W6 {0 O1 |关于量刑原则方面，注意第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过最高人民法院的核准才可以在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。
- ^, w0 C7 ~+ G从宽处罚情节
6 q: x/ A) S' M1．应当减轻或者免除处罚的8 s, {3 ~! p% s4 \# R
（1）防卫过当（20条）（2）避险过当（21条）（3）犯罪中止（24条）（4）自首后又有重大立功的（68条第2款）（5）胁从犯（28条）# J3 _. E/ }8 K( L) ^( U3 B
2．应当从轻、减轻或者免除处罚的
1 G: k4 g; ~0 i5 ?. g1 u. w0 U从犯（27条第2款）1 @: K( @# M _; A5 q# ?$ K
3．应当从轻或者减轻处罚的) g$ K+ [5 S" |0 t7 C- y: y
已满14不满18岁的人犯罪（17条第3款）
5 H% b) f- X* [; ?& T7 S4．可以免除处罚的! X4 a* U( \& @, V* s+ u4 w
（1）犯罪较轻而且自首（67条）（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（351条第3款）
% S9 T* g/ T! O' \" Q9 {9 X1 i# j+ p5．可以减轻或者免除处罚的
' n$ Y4 x: A- [) x( b4 J（1）在国外犯罪，虽然受本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的（10条）——首先考虑的是免除，其次才是减轻，这一点即选择的倾向上与后面几点不同。（2）有重大立功的（68条）（3）在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的（164条第3款）（4）个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（383条）（5）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（390条第2款）（6）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（392条第2款）
) s& B. P7 D# M, V6．可以从轻、减轻或者免除处罚的" k. z8 P* m( J
（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（19条）（2）犯罪预备（22条）
0 I$ C; d) g/ k0 s7．可以从轻或者减轻处罚的4 A* e+ N) R9 V3 h4 z
（1）尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18条第3款）（2）犯罪未遂（23条第2款）（3）被教唆的人没有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29条第2款）（4）犯罪后自首的（67条）（5）犯罪后有立功表现的（68条第1款）8 `2 f4 j+ J n1 {- E( @3 H& C% D' G+ R2 R
从严处罚情节, A p* r( R, }
总则部分——总则性仅仅有两个，但十分重要：一是教唆不满18岁的人犯罪（29条第1款）；二是累犯（第65条）。
$ j) j8 A3 }4 |% B2 ?一、累犯制度（65条——66条）重点: L6 e3 v' W3 C8 m% c! A5 T/ O) E
1、累犯的构成条件：①主观条件，前后两罪都是故意犯罪；②刑度条件，前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；③时间条件，后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内；其中，关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意，一者如果前罪因适用假释而执行完毕的，5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日；二者根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定的若干问题的解释》第3条之规定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用新刑法65条的规定，这表明，前后两罪跨越1997年10月1日新刑法实施之际的，是否构成累犯的时间条件是5年而非3年；
# D8 i! s @) S$ h2、特殊累犯（特别累犯）的问题——特殊点在于：一是罪行的特殊性；二是相对于一般累犯而言，没有刑度与时间的限制；; D9 i" p; ]; D0 R. v B3 t
3、累犯的法律后果：一，应当从重处罚；二，不能适用缓刑；三，不能适用假释。0 p5 O% p7 ^4 I( Q% h- X! l
特别再犯 与累犯竞合 适用最高院解释以特被再犯处断( a; a! k/ Y% m6 h8 b5 L6 r( f
1 Y& D- w4 |0 e9 A特别再犯制度（第356条，该制度同累犯有许多相似之处，如都导致从重处罚的法律后果，但其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法持有毒品罪这五种犯罪行为，而后罪则范围至刑法分则第六章第七节所有的毒品犯罪，而且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法定刑也没有特殊要求）。从重
# @6 U9 G5 V* m1 a. s! b0 g0 e二、自首制度（67条）& M1 n: F1 t1 A0 E# k
1、自首的构成条件：（1）自动投案及其理解：将自己置于司法机关的合法控制之下；（2）如实供述罪行极其理解。如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的则仍视为自首；
7 F% @4 S' _6 E- H; w2 J* R2、特殊自首（特别自首）的问题——特殊点：一方面在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等（可以扩大解释到正在被行政拘留的人）三种人，因其人身已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题；另一方面在于犯罪分子向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，即自己实施的而司法机关尚未掌握或者不知道、不了解的罪行以及其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首；& x8 ]3 ]3 |2 Y; z7 O
3、自首的法律后果（与后面的立功制度一起比较、分析）
/ x4 F" k N' U4 m三、立功制度（68条）略
$ e9 L5 b! S# [- d1、一般立功与重大立功：重大立功的标准，应当以因行为人立功表现（检举、揭发、提供线索、协助抓捕、阻止犯罪）而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准；* p8 A" k6 w- x9 H, A; h2 A
2、共同犯罪中的自首与立功问题# \6 S5 q! p& v5 D7 w. j4 E
3、立功的法律后果：同自首一样，具有层次性或等级性：
4 f, M2 ?) i2 o ^9 {) ^- x; c4 ^第一等级：一般自首或者一般立功 可以从轻、减轻处罚9 ^, k# C5 `8 G; W/ |- Q5 j( E% V/ u0 t
第二等级：犯罪较轻又自首或者重大立功 可以免除或者减轻、免除处罚
. d" Q% m. ?, [第三等级：自首并且重大立功 应当减轻、免除处罚 |
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